Período 1998 - 2007
El Ecuador aprobó en 1998 una Constitución que rigió por diez años, hasta octubre de 2008, en que se expidió la vigente de Montecristi. Esa Constitución, bien lograda al menos en la parte dogmática y en muchos componentes de su parte orgánica, gracias a la indiscutible presencia de movimientos sociales en su proceso de aprobación, fue cuestionada por amplios sectores debido a su falta de eficacia, ya porque no se expidieron las normas legales que la viabilicen o porque habiendo sido expedidas fueron violentadas o desconocidas.
El período que discurrió entre una y otra Constitución, se caracterizó por la vigencia de lo fáctico por sobre lo normativo. Los poderes públicos en innumerables ocasiones actuaron de hecho y a espaldas de los lineamientos de la Carta Fundamental que entonces regía. Ocurrieron constantes y permanentes actos ilegales e ilegítimos sustentados en un poder que despreciaba y desconocía los límites impuestos por dicho ordenamiento y que, paradójicamente, se “convalidaban” con la intervención de las instituciones que estando obligadas a regular y controlar la vigencia de esa Constitución, prefirieron servir a intereses de grupo o de particulares en detrimento del bien general. En muchas ocasiones, actos carentes de validez jurídica fueron revestidos de aparente legalidad, acudiendo a la manipulación de la norma.
A modo de ejemplo, cabe enumerar varios sucesos en materia electoral: la flagrante violación del Congreso Nacional al artículo 209 de la Constitución de 1998 (a pocos días de estrenada), que establecía que el Tribunal Supremo Electoral se integre con vocales delegados de los siete partidos que hayan obtenido la mayor votación en las últimas elecciones pluripersonales a nivel nacional, con la designación de un delegado del Partido Conservador como vocal de dicho Tribunal, sin corresponderle porque no figuraba entre las siete agrupaciones políticas más votadas. O, el caso de la Ley de Cuotas, cuya aplicación efectiva tardó siete años, durante los cuales fue objeto de sistemáticas violaciones que mutilaron los derechos políticos de las mujeres, a través del fraude y la trampa jurídica . Se suma el caso de la “reglamentación” del método Imperial de asignación de escaños para las elecciones del 2004, dictado por el Tribunal Supremo Electoral, a través de una simple resolución, sin tener facultades para hacerlo y quebrantando expresas normas que definían la obligatoria regulación de los derechos políticos de las personas solamente por ley, siendo el ente facultado para hacerlo el Congreso Nacional, el que a su vez, incapaz de llegar a acuerdos no pudo resolver el vacío legal provocado por la declaratoria de inconstitucionalidad del método D`Hondt, demandada por un legislador del Partido Social Cristiano que pretendía el acaparamiento de la representación electoral, en forma desproporcionada a la real aceptación popular recibida y en contra de las normas constitucionales, petición que al ser aceptada por el Tribunal Constitucional, eliminó el mecanismo de aplicación del mandato de representación proporcional de las minorías, obligando a suplirlo con otro, nunca dictado –como correspondía- por el Congreso Nacional, conduciendo al Tribunal Supremo Electoral, a hacerlo de forma ilegal.
El funcionamiento del país también se vio afectado por la falta de leyes que regulen de acuerdo al mandato constitucional, las Funciones del Estado y las principales instituciones democráticas. La Función Legislativa, operó durante todos los años de vigencia de la Constitución de 1998, con una reforma parche a su ley orgánica expedida seis años antes, bajo la Constitución de 1978, cuya estructura estaba diseñada alrededor de instituciones, órganos legislativos y procedimientos totalmente distintos a los creados en 1998. En la ley reformada y el reglamento también reformado, coexistían y se confundían preceptos de una y otra Constitución, creando un caos jurídico, muy útil para las “interpretaciones” discrecionales. El Congreso Nacional, no tuvo interés de expedir su propia ley e inclusive trabajó durante todo ese tiempo con un documento “editado” que fusionaba vanamente la Ley y su reforma.
En la misma línea, nunca se expidió una Ley Orgánica de la Función Judicial, pese a existir más de una iniciativa, con lo cual se frustró el cambio que la Constitución introdujo en varios aspectos del sector justicia, como eran la unidad jurisdiccional, la implementación del sistema oral, de los jueces de paz y justicia indígena. Si bien se implementaron varias reformas relacionadas con lo judicial, por encontrarse inmersas en el Código de Procedimiento Penal , en el Código de Niñez y Adolescencia y las reformas al Código del Trabajo , éstas abordaron sus materias específicas, quedando pendientes las reformas integrales.
El Congreso Nacional, además de las puntualizaciones antes realizadas, en materia electoral no expidió la ley de elecciones como debió hacerlo, omitiendo viabilizar la eficacia de importantes instituciones como son la iniciativa legislativa ciudadana, el estatuto de oposición y más, con lo cual burló trascendentes conquistas ciudadanas producto de su movilización en la Constituyente de 1998.
En dos períodos legislativos consecutivos se abrió un importante debate ciudadano sobre la Ley de Educación General, pero en ninguno de ellos el proyecto de ley -que contaba con apoyo ciudadano- llegó a feliz término, fundamentalmente porque no pudieron alcanzarse acuerdos entre dos posiciones: la una que demandaba la aplicación de la Constitución y por tanto que se la legisle como un derecho y, la otra contraria a la Constitución que exigía se la estipule como un servicio. Esta última absurda por su contenido y concepción y por no tener asidero en la norma superior, impidió que la educación pre-primaria, primaria y media contase con una ley acorde a los avances de 1998. En contraste, el Congreso fue muy ágil y eficiente en relación a la educación superior, aquella que genera grandes ingresos: más de 30 leyes de creación de universidades o reformas a leyes de universidades existentes se tramitaron en ese período.
Y si bien los Congresos Nacionales, elaboraron algunas leyes de carácter social, éstas fueron en su mayoría impulsadas por sectores sociales e instituciones comprometidas con las materias específicas. Entre otras leyes, pueden anotarse como positivas el Código de Niñez y Adolescencia, la Ley de la Juventud, la Ley de personas con discapacidad, la Ley de la Tercera Edad, la ley de cuotas, la Ley Orgánica de transparencia de acceso a la información pública, o la relacionada con la de la institucionalidad indígena y afrodescendiente . También es destacable la gestión de procesos legislativos participativos, instaurados a partir de 1998 por la Comisión de la Mujer, el Niño, la Juventud y la Familia, como una nueva forma de legislar con apego a las demandas ciudadanas y en coordinación con las institucionalidad estatal. Bajo ese marco, la Comisión elaboró un banco de proyectos orientados a la igualad que nunca fueron tratados por los Congresos posteriores: Proyecto de Código de Familia, proyectos de reforma a las leyes del Consejo de la Judicatura, de servicio civil y carrera administrativa, código del trabajo, ley de educación, etc.
El pasivo de los Congresos Nacionales, se conformó también con otras leyes que nunca se dictaron para desarrollar los derechos individuales y colectivos conforme la Constitución lo establecía, o el desacato cometido al no legislar sobre normas expresamente ordenadas por ella como la de Registro Oficial. Mas, la gota que derramó el vaso y condujo al Parlamento a su mayor deslegitimación, fue su insensibilidad ante la reforma política demandada por la ciudadanía. Desde el 10 de enero de 1999 hasta el 13 de febrero del 2007, se plantearon 88 proyectos de reforma constitucional , ninguno fue tramitado. Se resguardaba el status quo, la captura de las instituciones cuya reforma se reclamaba.
Con este tipo de actos la clase política dominante de ese entonces, condujo al Ecuador de crisis en crisis, y la ciudadanía agotada de representantes que no canalizaban sus demandas, con pocas vías institucionales a seguir por el permanente bloqueo, se levantó en varias ocasiones, defenestró a tres presidentes y demandó “que se vayan todos”, para luego aprobar abrumadoramente una Asamblea Constituyente que reformule las bases del Estado Ecuatoriano.
La omisión de los Congresos Nacionales, se sumó al listado de insatisfacciones que la Asamblea Constituyente debía cubrir, varios sectores impulsaron por ello que la Constituyente tuviese suficiente poder y tiempo para elaborar no solo la nueva Constitución sino también la legislación secundaria que facilitara las transformaciones aspiradas.
Período 2008 - 2010
La Asamblea Constituyente de 2008 fue convocada para transformar el marco institucional del Estado, y para elaborar una nueva Constitución, otorgándosele plenos poderes, pero con apenas seis meses de duración. La Asamblea, una vez instalada, expidió su Reglamento de Funcionamiento, en cuyo artículo 2, definió que los plenos poderes le facultaban a aprobar el texto de la nueva Constitución, mandatos constituyentes, leyes, resoluciones e instructivos y acuerdos constituyentes. Si bien las amplias facultades de la Asamblea incluían la expedición de leyes, el tiempo de duración establecido en el Estatuto, resultaba estrecho para ese fin, de tal manera que el anhelo de muchos y muchas ciudadanas de que fuese la propia Asamblea la que dictara la legislación postconstituyente, no fue posible. No obstante, la Asamblea tramitó y aprobó cinco leyes en materia económica, tributaria, contratación pública, penal y transporte terrestre, de forma contraria a la secuencia lógica del ordenamiento jurídico, cuyo escalonamiento exige que primero se expida la Constitución y luego las normas inferiores, con sujeción a ella; contrariando también la propuesta originaria de las atribuciones legislativas de la Constituyente, cuyo espíritu era la de desarrollar los nuevos postulados constitucionales a través de desarrollo legislativo. Las leyes dictadas en Montecristi, al anticiparse a la Constitución, resultaron que formalmente obedecían a la Constitución anterior, cuestionada y criticada por sus límites.
La Constitución de 2008 estableció un mandato de plazo para la expedición de normas prioritarias, a fin de evitar que las legislaturas omitieran dictarlas como sucedió con la Constitución de 1998. El plazo fue de 120 días para la aprobación de la ley del régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley de la Función Judicial, la del Consejo de la Judicatura y la del Consejo de participación Ciudadana y Control Ciudadano; y, el plazo de 360 días para que se apruebe la ley de la Corte Constitucional y los procedimiento de control de constitucionalidad, la ley de recursos hídricos, ley de participación ciudadana, ley de comunicación, ley de educación general, ley de educación superior, ley del deporte, ley del servicio público, ley de la Defensoría Pública, ley de registro de datos, ley de descentralización territorial, leyes penal y de procedimiento penal en el ámbito militar y policial, y, la ley de seguridad pública del Estado; definiendo además que todo el ordenamiento jurídico necesario para el desarrollo de la Constitución sea aprobado durante el primer mandato de la Asamblea Nacional (primera transitoria de la Constitución de la República).
Los plazos establecidos resultaron estrechos, tanto si el trámite se realizaba con los procedimientos de la ley de la legislatura anterior aplicados por la Comisión de Legislación y Fiscalización , como con los procedimientos establecidos en la nueva ley de la Función Legislativa, expedida por esa Comisión y que entró en vigencia en agosto de 2009. En los 120 días señalados, se cumplió con la expedición de las leyes encargadas, a excepción de la Ley del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que se aprobó fuera de término. Dentro del segundo plazo de 360 días se aprobaron cuatro de las trece leyes que debían expedirse, resultando insuficiente ese tiempo para el desarrollo de los demás cuerpos normativos, lo cual inclusive puso en cuestión la constitucionalidad de las leyes que no alcanzaron a expedirse dentro de él, tanto porque las normas acarrearían nulidad como porque podían verse abocadas a que se declare su inconstitucionalidad por omisión . La Corte Constitucional emitió una sentencia interpretativa cuya definición la basó en los principios de integralidad constitucional, de plena vigencia de los derechos, respeto a la voluntad constituyente e interpretación constitucional, para luego concluir que “La atribución de la Asamblea Nacional de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, no se limita por el vencimiento de los plazos establecidos por la norma constitucional transitoria; por el contrario, el poder del legislador de aprobar leyes es una atribución específica, propia de su esencia que permanece vigente, pues lo fundamental es que la expedición de leyes responda a un profundo análisis legislativo y una importante participación ciudadana” . Es decir, la Asamblea Nacional quedó habilitada para elaborar las leyes por fuera del plazo que la Constitución le señalaba, porque su función de legislar supera la del plazo que, si bien tenía la intención de lograr efectividad temporal, no es lo fundamental para el desarrollo de los derechos a normarse en leyes secundarias, cuyos contenidos constituyen el aspecto sustancial de la legislación.
A la fecha se han expedido todas las leyes expresamente ordenadas por la Constitución, salvo la de comunicación y la de aguas, cuya discusión ha sido particularmente difícil, e inclusive ésta última debe ser sometida a consulta prelegislativa.
Por el número y tipo de leyes que se han dictado en el período objeto de análisis, se concluye que es un período de abundante producción y que contrasta significativamente con las etapas pasadas del Congreso Nacional. La Comisión de Legislación y Fiscalización aprobó 26 leyes y lo que va de la Asamblea Nacional en funciones, 34, en diferentes materias, cada una con su propia complejidad, y que todas en su conjunto constituyen un importante esfuerzo de adecuar la legislación a la Constitución. Se ha resuelto la normativa relativa a la estructura de las Funciones del Estado y de la Corte Constitucional; así como importantes leyes en materia económica, tributaria, política y social, pero además se ha avanzado en organizar y sistematizar la caótica normativa ecuatoriana, al recopilar en códigos las temáticas relativas a la justicia, a elecciones y organizaciones políticas, a la planificación y finanzas públicas, a la producción, comercio e inversiones; al expedir cuatro leyes de depuración legislativa que contribuyen a la eliminación de normas obsoletas o que han caído en desuso, y que al estar vigentes abonaban al desorden jurídico. Es importante destacar la gestión participativa que se ha institucionalizado, más allá de los tiempos señalados en la Ley de funcionamiento de la legislatura; la convocatoria o recepción de personas o instituciones relacionadas con las materia de la ley en discusión, es consustancial al ejercicio de la representación.
No obstante lo anterior, preocupa que la iniciativa de las leyes aprobadas en su mayoría provienen del ejecutivo, tanto en número como en la preeminencia política y económica de las propuestas, remarcándose el carácter presidencialista del modelo y, con lo cual la Asamblea Nacional ha cedido una de sus principales atribuciones, debilitando una de las funciones que el sistema democrático le otorga de manera natural por ser el organismo de expresión plural de un país.
Leyes que aportan a la concreción del nuevo marco constitucional
La doctrina indica que, para su validez, las leyes deben ser expedidas con sujeción a la norma superior, es decir, a la Constitución, y así lo afirma el artículo 84 de la Ley Fundamental, que expresa: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
En general, la legislación expedida con posterioridad a la Constitución de 2008, formalmente se orienta hacia los cambios estructurales que motivaron la convocatoria de la Constituyente. En gran parte se han desarrollado los derechos para la diversidad de sujetos en ella señalados, esto es, las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos y, se lo ha hecho desde la perspectiva de los principios de aplicación de los derechos, destacándose el de igualdad y no discriminación que se reproduce a lo largo de la normativa, como principios o como regulaciones que otorgan prioridad a ciertos grupos de la población tradicionalmente excluidos, para los cuales se establecen normas “preferenciales” de equidad orientadas a otorgar igualdad de oportunidades en unos casos y de igualdad material en otros.
Las leyes expedidas diseñan la estructura de los organismos públicos que se crean para la garantía de los derechos, y es importante que en gran parte de éstos, de forma transversal se desplieguen mecanismos de participación ciudadana. En unos casos esa participación alcanza un significativo adelanto y en otros se limitan a declaraciones generales.
De las leyes emitidas, es destacable el Código Orgánico de la Función Judicial que con apego a la Constitución desciende y desarrolla la organización y funcionamiento del sistema de administración de justicia que incluye el Consejo de la Judicatura, las Cortes y juzgados, la Fiscalía General del Estado, la Defensoría Pública y los organismos auxiliares como son el servicio notarial, los martilladores judiciales y los depositarios judiciales. Determina las medidas para la profesionalización que incluyen la selección, capacitación, formación, evaluación y sistema disciplinario; o, el Código de la Democracia que viabiliza gran parte de la reforma política, al desarrollar los derechos políticos de las personas y las reglas para las elecciones, los mecanismos de democracia directa, la institucionalidad electoral y las organizaciones políticas.
La Ley de Garantías Constitucionales y control de constitucionalidad se encarga de regular la justicia constitucional, desarrollando las acciones, recursos y procedimientos de las garantías de los derechos que constituyen uno de los pilares del Estado constitucional de derechos y justicia: recurso de protección, hábeas corpus, acceso a la información pública, habeas data, incumplimiento y acción extraordinaria de protección.
La Ley Orgánica de participación ciudadana, implementa los mecanismos de participación, en los diferentes niveles de gobierno, las distintas formas de organización para el denominado poder ciudadano y los mecanismos de participación. Su valor radica en que junto a la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, establece las vías de participación y control social autónomos de la ciudadanía y define los mecanismos para la designación de autoridades, con convocatoria abierta, impugnación y veeduría ciudadana. Es decir, estas leyes han dado forma a una de las principales innovaciones de la Constitución: el quinto poder.
En esa línea se han emitido otras leyes de gran importancia como el Código Orgánico de Organización Territorial y Administración Descentralizada, Ley de Seguridad Pública y del Estado, la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la de Protección e Inmunidad de la Comisión de la Verdad, la del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, entre otras.
Más allá de las premisas de independencia de poderes que en una democracia moderna se proclama, la ley constituye y es producto de las visiones e intereses de quienes tienen en sus manos el poder decisional de aprobarlas. En ese sentido las leyes emitidas por los órganos legislativos que le sucedieron a la Constituyente, reflejan las visiones de los actores de turno, de sus posiciones políticas e ideológicas, y por ello en las normas expedidas, se confunden perspectivas transformadoras, concentradoras de poder, de defensa del status quo, democráticas, de participación y más, y que son producto del juego político de lograr “consensos” o mayorías para aprobarlas.
Lo relevante es que esos órganos, en cuanto a eficiencia y celeridad legislativa, han marcado una diferencia con la clase política del pasado y han acelerado el proceso de adecuación normativa a la Constitución, de ese modo la estrategia anterior que encontró en la omisión legislativa la consolidación de su poder, ha sido sustituida y superada, con una nueva visión que encuentra en el desarrollo legislativo la sustentación del nuevo poder.
¿En qué medida dichas leyes son percibidas como vehiculizadoras u obstaculizadoras del cambio radical en las relaciones de poder en el país?
Las leyes elaboradas por la Comisión de Legislación y Fiscalización y la Asamblea Nacional en funciones por sus contenidos, sin duda, aportan a un cambio en las relaciones de poder, mas por las formas del proceso de toma de decisiones, se lo obstaculiza porque son expedidas en medio de cuestionamientos de su validez, lo cual socava la confianza en ese ordenamiento.
Son cuestionables principalmente dos aspectos: la visión concentradora de poder que las leyes expresan y el atropellamiento de normas superiores en su proceso de aprobación.
La subordinación del modelo de Estado y sociedad que la Constitución diseña a la satisfacción de coyunturas particulares o de intereses no contemplados en ella, constituye un real problema para la legislación en plena expedición. Los aspectos controversiales han radicado en casi todas las leyes en la intención sobrecontroladora del ejecutivo de las instituciones y de la adecuación a ese fin de recursos constitucionales creados para la garantía de derechos, y por otro lado, la disminución casi hasta la desaparición del control institucional. A modo de ejemplo podemos citar la Ley Orgánica de la Función Legislativa, que ató de manos y pies a la actividad fiscalizadora, la Ley de Comunicación (todavía no aprobada) que se va desentendiendo del grave problema de la antidemocrática e ilegal distribución de frecuencia y pone énfasis cada vez más en el control de la información; la ley reformatoria a la Ley de Hidrocarburos y Régimen Tributario Interno que otorga un gran poder discrecional para el manejo de uno de nuestros mayores patrimonios: los recursos naturales; entre otras.
El segundo aspecto, que pareciera ser de carácter formal, no lo es, porque de él depende la validez o invalidez normativa, lo cual convierte –al proceso de formación de la ley- en un aspecto de sustancial importancia. Hans Kelsen textualmente expresa: “… [por] el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma…” . En el Ecuador, las normas que regulan la forma de elaborar la ley, son la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, en ellas se establecen pasos, tiempos, mecanismos de decisión y aprobación, tipos de votación, habilitación de los/as representantes que participan en el debate legislativo, entre otros.
En los dos últimos años, ha sido motivo de preocupación la informalidad con que se realizan muchas leyes, en la Comisiones y en las relaciones parlamentarias no se respetan los mecanismos de decisión y aprobación, como se lo ha denunciado en la Ley de comunicación y en la Ley de Educación Superior; la participación de alternos o representantes que no poseían la habilitación necesaria para su intervención; el indefinido incumplimiento de plazos en ciertas normas; la omisión de discutir propuestas que cumplen con los requerimientos dispuestos por la Constitución y la ley; el uso del transcurso del tiempo para que las leyes rijan sin el obligatorio análisis de la Asamblea Nacional, son formas que disminuyen la calidad legislativa, poniendo de manifiesto que aspirados cambios en la conducta política no se han concretado.
Abona a este análisis, las reformas puntuales que se han realizado para canalizar intereses expresos, como es la reforma al Código de la Democracia para modificar el artículo que otorgaba solamente a los partidos políticos el fondo partidario y que se lo abrió para que se beneficiaran de él también los movimientos políticos, cambio que gira sustancialmente el concepto inicial de ese cuerpo legal, cual era la entrega de dicho fondo solamente a partidos, con el ánimo de motivar e impulsar la organización partidaria como elemento esencial del juego democrático.
Como conclusión, la producción legislativa, importante en número, de buena en calidad, cuya pretensión de transformaciones profundas se expresan en gran parte de su contenido, poco a poco se ve rebasada por la poca cultura jurídica ecuatoriana.
¿Cómo mejorar la conexión de sentido entre leyes, Constitución política y concreción práctica de los cambios normativos?
La expedición de las leyes solamente da inicio al modelo que en ellas se labra, y por sí mismo esto constituye un logro, una meta cumplida. No obstante, lo medular se decanta a partir de que las leyes entran en vigencia y esa labor es una tarea más compleja que escribirla y redactarla, corresponde a las personas: autoridades, funcionarios/as públicos/as, jueces y juezas, sociedad en general.
En el Ecuador, particularmente es necesario observar la eficacia jurídica de las leyes, dado que por la persistencia de una cultura política y jurídica anárquica, desordenada, alimentada por un discurso de transformación que justifica cualquier cosa, las leyes suelen quedar en el papel, y todas sus virtudes pueden evaporarse ante una realidad práctica que no contribuye al establecimiento de un orden jurídico que garantice los derechos consagrados en la Constitución.
En consecuencia, el gran cambio radical -para diferenciarse del pasado- está en no hacer lo que la denominada “partidocracia” antes lo hacía, siendo una de las prácticas mayormente repudiadas, la violación a las normas. El cambio equivale a construir una cultura de respeto al ordenamiento jurídico escrito, a los principios constitucionales y al modelo garantista.
Para ello es necesario subordinar los intereses particulares a los del interés general expresados en la Constitución y las leyes; subordinar las exigencias coyunturales a la plena vigencia de ese orden, con las consecuencias que ello pueda tener. Significa que el cambio se materializa con la actuación y sujeción de gobernantes y gobernados a los límites establecidos en esa Constitución y en esas leyes, y a modo de ejemplo, significa renunciar a la tentación de usar inadecuadamente un reglamento para sobrepasar los límites que la ley impone; o, el renunciamiento a acudir a la reforma interesada de las normas que llegan a estorbar. El cambio llegará cuando todos y todas nos sujetemos a los postulados y procedimientos, cuando demandemos los derechos y éstos se los reconozca en la medida que la Constitución y la ley determinan, en su justa valoración, sin preferencias, ni privilegios, a todos por igual.
La ley persé no cambia la cultura, pero contribuye a modelarla y en el modelo vigente, constitucional de derechos y justicia, es necesario rescatar su valor. Su cumplimiento genera confianza, cohesión social, institucionalidad.
El período que discurrió entre una y otra Constitución, se caracterizó por la vigencia de lo fáctico por sobre lo normativo. Los poderes públicos en innumerables ocasiones actuaron de hecho y a espaldas de los lineamientos de la Carta Fundamental que entonces regía. Ocurrieron constantes y permanentes actos ilegales e ilegítimos sustentados en un poder que despreciaba y desconocía los límites impuestos por dicho ordenamiento y que, paradójicamente, se “convalidaban” con la intervención de las instituciones que estando obligadas a regular y controlar la vigencia de esa Constitución, prefirieron servir a intereses de grupo o de particulares en detrimento del bien general. En muchas ocasiones, actos carentes de validez jurídica fueron revestidos de aparente legalidad, acudiendo a la manipulación de la norma.
A modo de ejemplo, cabe enumerar varios sucesos en materia electoral: la flagrante violación del Congreso Nacional al artículo 209 de la Constitución de 1998 (a pocos días de estrenada), que establecía que el Tribunal Supremo Electoral se integre con vocales delegados de los siete partidos que hayan obtenido la mayor votación en las últimas elecciones pluripersonales a nivel nacional, con la designación de un delegado del Partido Conservador como vocal de dicho Tribunal, sin corresponderle porque no figuraba entre las siete agrupaciones políticas más votadas. O, el caso de la Ley de Cuotas, cuya aplicación efectiva tardó siete años, durante los cuales fue objeto de sistemáticas violaciones que mutilaron los derechos políticos de las mujeres, a través del fraude y la trampa jurídica . Se suma el caso de la “reglamentación” del método Imperial de asignación de escaños para las elecciones del 2004, dictado por el Tribunal Supremo Electoral, a través de una simple resolución, sin tener facultades para hacerlo y quebrantando expresas normas que definían la obligatoria regulación de los derechos políticos de las personas solamente por ley, siendo el ente facultado para hacerlo el Congreso Nacional, el que a su vez, incapaz de llegar a acuerdos no pudo resolver el vacío legal provocado por la declaratoria de inconstitucionalidad del método D`Hondt, demandada por un legislador del Partido Social Cristiano que pretendía el acaparamiento de la representación electoral, en forma desproporcionada a la real aceptación popular recibida y en contra de las normas constitucionales, petición que al ser aceptada por el Tribunal Constitucional, eliminó el mecanismo de aplicación del mandato de representación proporcional de las minorías, obligando a suplirlo con otro, nunca dictado –como correspondía- por el Congreso Nacional, conduciendo al Tribunal Supremo Electoral, a hacerlo de forma ilegal.
El funcionamiento del país también se vio afectado por la falta de leyes que regulen de acuerdo al mandato constitucional, las Funciones del Estado y las principales instituciones democráticas. La Función Legislativa, operó durante todos los años de vigencia de la Constitución de 1998, con una reforma parche a su ley orgánica expedida seis años antes, bajo la Constitución de 1978, cuya estructura estaba diseñada alrededor de instituciones, órganos legislativos y procedimientos totalmente distintos a los creados en 1998. En la ley reformada y el reglamento también reformado, coexistían y se confundían preceptos de una y otra Constitución, creando un caos jurídico, muy útil para las “interpretaciones” discrecionales. El Congreso Nacional, no tuvo interés de expedir su propia ley e inclusive trabajó durante todo ese tiempo con un documento “editado” que fusionaba vanamente la Ley y su reforma.
En la misma línea, nunca se expidió una Ley Orgánica de la Función Judicial, pese a existir más de una iniciativa, con lo cual se frustró el cambio que la Constitución introdujo en varios aspectos del sector justicia, como eran la unidad jurisdiccional, la implementación del sistema oral, de los jueces de paz y justicia indígena. Si bien se implementaron varias reformas relacionadas con lo judicial, por encontrarse inmersas en el Código de Procedimiento Penal , en el Código de Niñez y Adolescencia y las reformas al Código del Trabajo , éstas abordaron sus materias específicas, quedando pendientes las reformas integrales.
El Congreso Nacional, además de las puntualizaciones antes realizadas, en materia electoral no expidió la ley de elecciones como debió hacerlo, omitiendo viabilizar la eficacia de importantes instituciones como son la iniciativa legislativa ciudadana, el estatuto de oposición y más, con lo cual burló trascendentes conquistas ciudadanas producto de su movilización en la Constituyente de 1998.
En dos períodos legislativos consecutivos se abrió un importante debate ciudadano sobre la Ley de Educación General, pero en ninguno de ellos el proyecto de ley -que contaba con apoyo ciudadano- llegó a feliz término, fundamentalmente porque no pudieron alcanzarse acuerdos entre dos posiciones: la una que demandaba la aplicación de la Constitución y por tanto que se la legisle como un derecho y, la otra contraria a la Constitución que exigía se la estipule como un servicio. Esta última absurda por su contenido y concepción y por no tener asidero en la norma superior, impidió que la educación pre-primaria, primaria y media contase con una ley acorde a los avances de 1998. En contraste, el Congreso fue muy ágil y eficiente en relación a la educación superior, aquella que genera grandes ingresos: más de 30 leyes de creación de universidades o reformas a leyes de universidades existentes se tramitaron en ese período.
Y si bien los Congresos Nacionales, elaboraron algunas leyes de carácter social, éstas fueron en su mayoría impulsadas por sectores sociales e instituciones comprometidas con las materias específicas. Entre otras leyes, pueden anotarse como positivas el Código de Niñez y Adolescencia, la Ley de la Juventud, la Ley de personas con discapacidad, la Ley de la Tercera Edad, la ley de cuotas, la Ley Orgánica de transparencia de acceso a la información pública, o la relacionada con la de la institucionalidad indígena y afrodescendiente . También es destacable la gestión de procesos legislativos participativos, instaurados a partir de 1998 por la Comisión de la Mujer, el Niño, la Juventud y la Familia, como una nueva forma de legislar con apego a las demandas ciudadanas y en coordinación con las institucionalidad estatal. Bajo ese marco, la Comisión elaboró un banco de proyectos orientados a la igualad que nunca fueron tratados por los Congresos posteriores: Proyecto de Código de Familia, proyectos de reforma a las leyes del Consejo de la Judicatura, de servicio civil y carrera administrativa, código del trabajo, ley de educación, etc.
El pasivo de los Congresos Nacionales, se conformó también con otras leyes que nunca se dictaron para desarrollar los derechos individuales y colectivos conforme la Constitución lo establecía, o el desacato cometido al no legislar sobre normas expresamente ordenadas por ella como la de Registro Oficial. Mas, la gota que derramó el vaso y condujo al Parlamento a su mayor deslegitimación, fue su insensibilidad ante la reforma política demandada por la ciudadanía. Desde el 10 de enero de 1999 hasta el 13 de febrero del 2007, se plantearon 88 proyectos de reforma constitucional , ninguno fue tramitado. Se resguardaba el status quo, la captura de las instituciones cuya reforma se reclamaba.
Con este tipo de actos la clase política dominante de ese entonces, condujo al Ecuador de crisis en crisis, y la ciudadanía agotada de representantes que no canalizaban sus demandas, con pocas vías institucionales a seguir por el permanente bloqueo, se levantó en varias ocasiones, defenestró a tres presidentes y demandó “que se vayan todos”, para luego aprobar abrumadoramente una Asamblea Constituyente que reformule las bases del Estado Ecuatoriano.
La omisión de los Congresos Nacionales, se sumó al listado de insatisfacciones que la Asamblea Constituyente debía cubrir, varios sectores impulsaron por ello que la Constituyente tuviese suficiente poder y tiempo para elaborar no solo la nueva Constitución sino también la legislación secundaria que facilitara las transformaciones aspiradas.
Período 2008 - 2010
La Asamblea Constituyente de 2008 fue convocada para transformar el marco institucional del Estado, y para elaborar una nueva Constitución, otorgándosele plenos poderes, pero con apenas seis meses de duración. La Asamblea, una vez instalada, expidió su Reglamento de Funcionamiento, en cuyo artículo 2, definió que los plenos poderes le facultaban a aprobar el texto de la nueva Constitución, mandatos constituyentes, leyes, resoluciones e instructivos y acuerdos constituyentes. Si bien las amplias facultades de la Asamblea incluían la expedición de leyes, el tiempo de duración establecido en el Estatuto, resultaba estrecho para ese fin, de tal manera que el anhelo de muchos y muchas ciudadanas de que fuese la propia Asamblea la que dictara la legislación postconstituyente, no fue posible. No obstante, la Asamblea tramitó y aprobó cinco leyes en materia económica, tributaria, contratación pública, penal y transporte terrestre, de forma contraria a la secuencia lógica del ordenamiento jurídico, cuyo escalonamiento exige que primero se expida la Constitución y luego las normas inferiores, con sujeción a ella; contrariando también la propuesta originaria de las atribuciones legislativas de la Constituyente, cuyo espíritu era la de desarrollar los nuevos postulados constitucionales a través de desarrollo legislativo. Las leyes dictadas en Montecristi, al anticiparse a la Constitución, resultaron que formalmente obedecían a la Constitución anterior, cuestionada y criticada por sus límites.
La Constitución de 2008 estableció un mandato de plazo para la expedición de normas prioritarias, a fin de evitar que las legislaturas omitieran dictarlas como sucedió con la Constitución de 1998. El plazo fue de 120 días para la aprobación de la ley del régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley de la Función Judicial, la del Consejo de la Judicatura y la del Consejo de participación Ciudadana y Control Ciudadano; y, el plazo de 360 días para que se apruebe la ley de la Corte Constitucional y los procedimiento de control de constitucionalidad, la ley de recursos hídricos, ley de participación ciudadana, ley de comunicación, ley de educación general, ley de educación superior, ley del deporte, ley del servicio público, ley de la Defensoría Pública, ley de registro de datos, ley de descentralización territorial, leyes penal y de procedimiento penal en el ámbito militar y policial, y, la ley de seguridad pública del Estado; definiendo además que todo el ordenamiento jurídico necesario para el desarrollo de la Constitución sea aprobado durante el primer mandato de la Asamblea Nacional (primera transitoria de la Constitución de la República).
Los plazos establecidos resultaron estrechos, tanto si el trámite se realizaba con los procedimientos de la ley de la legislatura anterior aplicados por la Comisión de Legislación y Fiscalización , como con los procedimientos establecidos en la nueva ley de la Función Legislativa, expedida por esa Comisión y que entró en vigencia en agosto de 2009. En los 120 días señalados, se cumplió con la expedición de las leyes encargadas, a excepción de la Ley del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que se aprobó fuera de término. Dentro del segundo plazo de 360 días se aprobaron cuatro de las trece leyes que debían expedirse, resultando insuficiente ese tiempo para el desarrollo de los demás cuerpos normativos, lo cual inclusive puso en cuestión la constitucionalidad de las leyes que no alcanzaron a expedirse dentro de él, tanto porque las normas acarrearían nulidad como porque podían verse abocadas a que se declare su inconstitucionalidad por omisión . La Corte Constitucional emitió una sentencia interpretativa cuya definición la basó en los principios de integralidad constitucional, de plena vigencia de los derechos, respeto a la voluntad constituyente e interpretación constitucional, para luego concluir que “La atribución de la Asamblea Nacional de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, no se limita por el vencimiento de los plazos establecidos por la norma constitucional transitoria; por el contrario, el poder del legislador de aprobar leyes es una atribución específica, propia de su esencia que permanece vigente, pues lo fundamental es que la expedición de leyes responda a un profundo análisis legislativo y una importante participación ciudadana” . Es decir, la Asamblea Nacional quedó habilitada para elaborar las leyes por fuera del plazo que la Constitución le señalaba, porque su función de legislar supera la del plazo que, si bien tenía la intención de lograr efectividad temporal, no es lo fundamental para el desarrollo de los derechos a normarse en leyes secundarias, cuyos contenidos constituyen el aspecto sustancial de la legislación.
A la fecha se han expedido todas las leyes expresamente ordenadas por la Constitución, salvo la de comunicación y la de aguas, cuya discusión ha sido particularmente difícil, e inclusive ésta última debe ser sometida a consulta prelegislativa.
Por el número y tipo de leyes que se han dictado en el período objeto de análisis, se concluye que es un período de abundante producción y que contrasta significativamente con las etapas pasadas del Congreso Nacional. La Comisión de Legislación y Fiscalización aprobó 26 leyes y lo que va de la Asamblea Nacional en funciones, 34, en diferentes materias, cada una con su propia complejidad, y que todas en su conjunto constituyen un importante esfuerzo de adecuar la legislación a la Constitución. Se ha resuelto la normativa relativa a la estructura de las Funciones del Estado y de la Corte Constitucional; así como importantes leyes en materia económica, tributaria, política y social, pero además se ha avanzado en organizar y sistematizar la caótica normativa ecuatoriana, al recopilar en códigos las temáticas relativas a la justicia, a elecciones y organizaciones políticas, a la planificación y finanzas públicas, a la producción, comercio e inversiones; al expedir cuatro leyes de depuración legislativa que contribuyen a la eliminación de normas obsoletas o que han caído en desuso, y que al estar vigentes abonaban al desorden jurídico. Es importante destacar la gestión participativa que se ha institucionalizado, más allá de los tiempos señalados en la Ley de funcionamiento de la legislatura; la convocatoria o recepción de personas o instituciones relacionadas con las materia de la ley en discusión, es consustancial al ejercicio de la representación.
No obstante lo anterior, preocupa que la iniciativa de las leyes aprobadas en su mayoría provienen del ejecutivo, tanto en número como en la preeminencia política y económica de las propuestas, remarcándose el carácter presidencialista del modelo y, con lo cual la Asamblea Nacional ha cedido una de sus principales atribuciones, debilitando una de las funciones que el sistema democrático le otorga de manera natural por ser el organismo de expresión plural de un país.
Leyes que aportan a la concreción del nuevo marco constitucional
La doctrina indica que, para su validez, las leyes deben ser expedidas con sujeción a la norma superior, es decir, a la Constitución, y así lo afirma el artículo 84 de la Ley Fundamental, que expresa: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
En general, la legislación expedida con posterioridad a la Constitución de 2008, formalmente se orienta hacia los cambios estructurales que motivaron la convocatoria de la Constituyente. En gran parte se han desarrollado los derechos para la diversidad de sujetos en ella señalados, esto es, las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos y, se lo ha hecho desde la perspectiva de los principios de aplicación de los derechos, destacándose el de igualdad y no discriminación que se reproduce a lo largo de la normativa, como principios o como regulaciones que otorgan prioridad a ciertos grupos de la población tradicionalmente excluidos, para los cuales se establecen normas “preferenciales” de equidad orientadas a otorgar igualdad de oportunidades en unos casos y de igualdad material en otros.
Las leyes expedidas diseñan la estructura de los organismos públicos que se crean para la garantía de los derechos, y es importante que en gran parte de éstos, de forma transversal se desplieguen mecanismos de participación ciudadana. En unos casos esa participación alcanza un significativo adelanto y en otros se limitan a declaraciones generales.
De las leyes emitidas, es destacable el Código Orgánico de la Función Judicial que con apego a la Constitución desciende y desarrolla la organización y funcionamiento del sistema de administración de justicia que incluye el Consejo de la Judicatura, las Cortes y juzgados, la Fiscalía General del Estado, la Defensoría Pública y los organismos auxiliares como son el servicio notarial, los martilladores judiciales y los depositarios judiciales. Determina las medidas para la profesionalización que incluyen la selección, capacitación, formación, evaluación y sistema disciplinario; o, el Código de la Democracia que viabiliza gran parte de la reforma política, al desarrollar los derechos políticos de las personas y las reglas para las elecciones, los mecanismos de democracia directa, la institucionalidad electoral y las organizaciones políticas.
La Ley de Garantías Constitucionales y control de constitucionalidad se encarga de regular la justicia constitucional, desarrollando las acciones, recursos y procedimientos de las garantías de los derechos que constituyen uno de los pilares del Estado constitucional de derechos y justicia: recurso de protección, hábeas corpus, acceso a la información pública, habeas data, incumplimiento y acción extraordinaria de protección.
La Ley Orgánica de participación ciudadana, implementa los mecanismos de participación, en los diferentes niveles de gobierno, las distintas formas de organización para el denominado poder ciudadano y los mecanismos de participación. Su valor radica en que junto a la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, establece las vías de participación y control social autónomos de la ciudadanía y define los mecanismos para la designación de autoridades, con convocatoria abierta, impugnación y veeduría ciudadana. Es decir, estas leyes han dado forma a una de las principales innovaciones de la Constitución: el quinto poder.
En esa línea se han emitido otras leyes de gran importancia como el Código Orgánico de Organización Territorial y Administración Descentralizada, Ley de Seguridad Pública y del Estado, la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la de Protección e Inmunidad de la Comisión de la Verdad, la del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, entre otras.
Más allá de las premisas de independencia de poderes que en una democracia moderna se proclama, la ley constituye y es producto de las visiones e intereses de quienes tienen en sus manos el poder decisional de aprobarlas. En ese sentido las leyes emitidas por los órganos legislativos que le sucedieron a la Constituyente, reflejan las visiones de los actores de turno, de sus posiciones políticas e ideológicas, y por ello en las normas expedidas, se confunden perspectivas transformadoras, concentradoras de poder, de defensa del status quo, democráticas, de participación y más, y que son producto del juego político de lograr “consensos” o mayorías para aprobarlas.
Lo relevante es que esos órganos, en cuanto a eficiencia y celeridad legislativa, han marcado una diferencia con la clase política del pasado y han acelerado el proceso de adecuación normativa a la Constitución, de ese modo la estrategia anterior que encontró en la omisión legislativa la consolidación de su poder, ha sido sustituida y superada, con una nueva visión que encuentra en el desarrollo legislativo la sustentación del nuevo poder.
¿En qué medida dichas leyes son percibidas como vehiculizadoras u obstaculizadoras del cambio radical en las relaciones de poder en el país?
Las leyes elaboradas por la Comisión de Legislación y Fiscalización y la Asamblea Nacional en funciones por sus contenidos, sin duda, aportan a un cambio en las relaciones de poder, mas por las formas del proceso de toma de decisiones, se lo obstaculiza porque son expedidas en medio de cuestionamientos de su validez, lo cual socava la confianza en ese ordenamiento.
Son cuestionables principalmente dos aspectos: la visión concentradora de poder que las leyes expresan y el atropellamiento de normas superiores en su proceso de aprobación.
La subordinación del modelo de Estado y sociedad que la Constitución diseña a la satisfacción de coyunturas particulares o de intereses no contemplados en ella, constituye un real problema para la legislación en plena expedición. Los aspectos controversiales han radicado en casi todas las leyes en la intención sobrecontroladora del ejecutivo de las instituciones y de la adecuación a ese fin de recursos constitucionales creados para la garantía de derechos, y por otro lado, la disminución casi hasta la desaparición del control institucional. A modo de ejemplo podemos citar la Ley Orgánica de la Función Legislativa, que ató de manos y pies a la actividad fiscalizadora, la Ley de Comunicación (todavía no aprobada) que se va desentendiendo del grave problema de la antidemocrática e ilegal distribución de frecuencia y pone énfasis cada vez más en el control de la información; la ley reformatoria a la Ley de Hidrocarburos y Régimen Tributario Interno que otorga un gran poder discrecional para el manejo de uno de nuestros mayores patrimonios: los recursos naturales; entre otras.
El segundo aspecto, que pareciera ser de carácter formal, no lo es, porque de él depende la validez o invalidez normativa, lo cual convierte –al proceso de formación de la ley- en un aspecto de sustancial importancia. Hans Kelsen textualmente expresa: “… [por] el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma…” . En el Ecuador, las normas que regulan la forma de elaborar la ley, son la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, en ellas se establecen pasos, tiempos, mecanismos de decisión y aprobación, tipos de votación, habilitación de los/as representantes que participan en el debate legislativo, entre otros.
En los dos últimos años, ha sido motivo de preocupación la informalidad con que se realizan muchas leyes, en la Comisiones y en las relaciones parlamentarias no se respetan los mecanismos de decisión y aprobación, como se lo ha denunciado en la Ley de comunicación y en la Ley de Educación Superior; la participación de alternos o representantes que no poseían la habilitación necesaria para su intervención; el indefinido incumplimiento de plazos en ciertas normas; la omisión de discutir propuestas que cumplen con los requerimientos dispuestos por la Constitución y la ley; el uso del transcurso del tiempo para que las leyes rijan sin el obligatorio análisis de la Asamblea Nacional, son formas que disminuyen la calidad legislativa, poniendo de manifiesto que aspirados cambios en la conducta política no se han concretado.
Abona a este análisis, las reformas puntuales que se han realizado para canalizar intereses expresos, como es la reforma al Código de la Democracia para modificar el artículo que otorgaba solamente a los partidos políticos el fondo partidario y que se lo abrió para que se beneficiaran de él también los movimientos políticos, cambio que gira sustancialmente el concepto inicial de ese cuerpo legal, cual era la entrega de dicho fondo solamente a partidos, con el ánimo de motivar e impulsar la organización partidaria como elemento esencial del juego democrático.
Como conclusión, la producción legislativa, importante en número, de buena en calidad, cuya pretensión de transformaciones profundas se expresan en gran parte de su contenido, poco a poco se ve rebasada por la poca cultura jurídica ecuatoriana.
¿Cómo mejorar la conexión de sentido entre leyes, Constitución política y concreción práctica de los cambios normativos?
La expedición de las leyes solamente da inicio al modelo que en ellas se labra, y por sí mismo esto constituye un logro, una meta cumplida. No obstante, lo medular se decanta a partir de que las leyes entran en vigencia y esa labor es una tarea más compleja que escribirla y redactarla, corresponde a las personas: autoridades, funcionarios/as públicos/as, jueces y juezas, sociedad en general.
En el Ecuador, particularmente es necesario observar la eficacia jurídica de las leyes, dado que por la persistencia de una cultura política y jurídica anárquica, desordenada, alimentada por un discurso de transformación que justifica cualquier cosa, las leyes suelen quedar en el papel, y todas sus virtudes pueden evaporarse ante una realidad práctica que no contribuye al establecimiento de un orden jurídico que garantice los derechos consagrados en la Constitución.
En consecuencia, el gran cambio radical -para diferenciarse del pasado- está en no hacer lo que la denominada “partidocracia” antes lo hacía, siendo una de las prácticas mayormente repudiadas, la violación a las normas. El cambio equivale a construir una cultura de respeto al ordenamiento jurídico escrito, a los principios constitucionales y al modelo garantista.
Para ello es necesario subordinar los intereses particulares a los del interés general expresados en la Constitución y las leyes; subordinar las exigencias coyunturales a la plena vigencia de ese orden, con las consecuencias que ello pueda tener. Significa que el cambio se materializa con la actuación y sujeción de gobernantes y gobernados a los límites establecidos en esa Constitución y en esas leyes, y a modo de ejemplo, significa renunciar a la tentación de usar inadecuadamente un reglamento para sobrepasar los límites que la ley impone; o, el renunciamiento a acudir a la reforma interesada de las normas que llegan a estorbar. El cambio llegará cuando todos y todas nos sujetemos a los postulados y procedimientos, cuando demandemos los derechos y éstos se los reconozca en la medida que la Constitución y la ley determinan, en su justa valoración, sin preferencias, ni privilegios, a todos por igual.
La ley persé no cambia la cultura, pero contribuye a modelarla y en el modelo vigente, constitucional de derechos y justicia, es necesario rescatar su valor. Su cumplimiento genera confianza, cohesión social, institucionalidad.
