Los derechos de las mujeres en la Constitución de 2008

Rocío Rosero Garcés y Solanda Goyes Quelal
Quito, octubre de 2008

La Constitución del 2008 coloca a los seres humanos en el centro y en la razón de ser de las acciones del Estado y vincula el desarrollo de las personas al cuidado y sostenibilidad de la naturaleza; para ello, contempla la creación de un régimen de desarrollo en el que confluyen “el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio - culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay.” . De esta manera, todo el andamiaje legal e institucional está condicionado a la noción del buen vivir, lo cual reemplaza al principio liberal de la dignidad humana.
Establece por otra parte una visión sistémica de la institucionalidad garante y protectora de los derechos humanos de todas las personas sin discriminación alguna, cuyas características básicas son la articulación del sistema económico con los sistemas político y social y el fortalecimiento de la rectoría de los ministerios sectoriales, lo cual implica por una parte, un rol fundamental del sistema nacional descentralizado de planificación participativa de las políticas públicas en los distintos niveles de gobierno y por otra, se establece como parte de las garantías constitucionales la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos en la Constitución.
Las políticas públicas se regularán de acuerdo con el principio de solidaridad, haciendo prevalecer el interés general sobre el particular, garantizando la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos con la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
A partir del Régimen del Buen Vivir, se crea el sistema nacional de inclusión y equidad social como el conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios para asegurar el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo.
Este sistema se articulará al Plan Nacional de Desarrollo y al sistema nacional descentralizado de planificación participativa, el mismo que se guiará por los principios de universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad y no discriminación; y funcionará bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, responsabilidad y participación.
El sistema integra los ámbitos de la educación, salud, seguridad social, gestión de riesgos, cultura física y deporte, hábitat y vivienda, cultura, comunicación e información, disfrute del tiempo libre, la ciencia y la tecnología, la población, la seguridad humana y el transporte.
Una de las obligaciones del Estado, en su calidad de titular de deberes es la de generar las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de su vida, de manera que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación. El Estado priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etárea, de salud, o de discapacidad.
En ese marco, los derechos humanos de las mujeres alcanzan un importante desarrollo y contribuyen a la configuración de una nueva ética que se funda en las relaciones igualitarias de los sujetos y en la erradicación de la discriminación, conceptos que han sido ampliamente debatidos y aportados desde la teoría feminista y la experiencia de las mujeres en décadas de movilización y lucha por alcanzar la igualdad.
Por su extensión, el presente artículo no alcanza a desagregar cada uno de los derechos consagrados en la nueva Constitución y sus implicaciones en el nuevo orden vigente, pero sí hace una compilación de los avances más relevantes y pretende una explicación de tres instituciones que parecen sustanciales en el momento de cambio que vive el país: la laicidad, la igualdad material o sustancial y la paridad, en las que se incluyen sugerencias para su futuro desarrollo legislativo y de política pública.
Los derechos de las mujeres.- La Constitución de 2008 preserva todos los avances logrados en la Carta Magna de 1998 e incluye otros sustentados en nuevos principios y nuevos derechos que fueron integrados de manera transversal a lo largo del texto constitucional. Es un importante adelanto en relación a la Constitución del 98, por la seguridad que brinda al momento de la aplicación.

La Constitución de Montecristi, incluye el principio de equidad de género entre hombres y mujeres en los ámbitos de la salud, la educación, el trabajo, el empleo, la comunicación, la producción, la familia, la participación, entre otros, y garantiza el ejercicio de cada uno de esos derechos en igualdad. Los derechos sexuales y reproductivos, la valoración y distribución igualitaria del trabajo doméstico y las actividades de autosustento, el derecho a una vida libre de violencia que incluye la garantía de cada persona a la integridad física, psicológica y sexual, constituyen derechos en sí mismos pero también son preceptos a observarse al momento de ejercer otros. La Constitución de 2008, brinda protección especial y prioritaria a niños, niñas, adolescentes, mujeres adultas, mujeres embarazadas y en período de lactancia, adultas mayores y desplazadas, sobre todo cuando éstas sean víctimas de maltrato, violencia doméstica o sexual; y/o explotación sexual.
Se otorga el derecho a la seguridad social a quienes tienen a su cargo el trabajo no remunerado en el hogar, en su mayoría mujeres; y se determina la prioridad de dotar de vivienda a mujeres jefas de hogar.

La Constitución de 2008 establece un importante avance al reconocer los diversos tipos de familia y las uniones de hecho entre dos personas independientemente de su sexo. Promueve la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de las personas unidas en matrimonio o en unión de hecho; la corresponsabilidad del padre y la madre en el cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos; la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
Establece mecanismos explícitos para garantizar el acceso a la justicia de las mujeres especialmente cuando son víctimas de violencia y cuando demandan alimentos para sus hijos e hijas. Determina la inhabilidad del deudor de alimentos para ser candidato de elección popular.
Protege la vida de las mujeres más que ninguna otra Constitución y le otorga protección y cuidado prioritario de su vida y salud a la mujer embarazada, durante el parto y postparto.
Los derechos sexuales y reproductivos.- Sin duda una importante contribución de la Constitución de Montecristi en materia de derechos sexuales y reproductivos es su separación, basada en la distinción entre identidad de género e identidad sexual. La asimilación entre la sexualidad y el género desde una visión sexista, heterosexual y homofóbica, constituye la base de la acción política de los fundamentalismos que hemos visto desplegar con grandes esfuerzos y recursos durante la última década, es una ideología anti-derechos que procura reducir la sexualidad a la salud y en el extremo al aborto; es una ideología que pretende una regresión histórica al medievo,
Al hacer esta separación en la Constitución, el Estado cuenta con un nuevo marco de referencia que permite diferenciar claramente las fuentes de desigualdad, y por tanto realiza importantes avances que tendrán repercusiones tanto en el ámbito legislativo como en el de políticas públicas anti-discriminatorias y de inclusión de mujeres, hombres y personas con diferentes orientaciones sexuales. Esta diferenciación que aparece clara en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución marca una enorme diferencia en las vidas de las personas, entre el bienestar y el malestar, y a veces también entre la vida y la muerte.
Los derechos sexuales permiten trabajar tanto los temas de diversidades sexuales como otros establecidos en las convenciones internacionales de derechos humanos referidos a otras discriminaciones basadas en la orientación sexual: salud, educación, trabajo, ingresos, vivienda, Igualmente, es posible derivar politicas públicas que promuevan la autonomía de las mujeres como un elemento básico de la realización de sus derechos.
De otra parte, esta diferenciación entre derechos sexuales y derechos reproductivos en la Constitución, basada en un concepto amplio de la sexualidad , permitió introducir el artículo 44 sobre mujeres embarazadas, como grupo de atención prioritaria, en la medida en que posibilita avanzar en la eliminación de todas las múltiples formas de discriminación que tienen como fuente el embarazo y la maternidad,
Trabajo doméstico no remunerado y economía de los ciudados.- El reconocimiento del trabajo no-remunerado en el artículo 333, constituye otro avance sin precedentes puesto que contribuye a la visibilización de los aportes de las mujeres al trabajo, la economía y la producción del país, lo cual tiene dos consecuencias fundamentales en el proceso de cambio socio económico y cultural: primero, que la responsabilidad del cuidado pasa a ser compartida por otros titulares de obligaciones como el Estado a través de los servicios, y de la pareja, los hombres y las mujeres en la familia; y, dos que se establece, de manera progresiva, el derecho a la seguridad social para las personas que tienen a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar.
La aplicación de este artículo requiere no sólo de reformas legales en las leyes laborales y sus reglamentos, sino también en la reforma integral del sistema de seguridad social y como complemento necesario en la formulación de políticas conciliatorias entre el trabajo remunerado y el trabajo no remunerado, así como en la redistribución de las tareas y en la co-responsabilidad entre hombres y mujeres sobre el trabajo reproductivo.
Este conjunto de avances requieren de un cambio cultural basado en la nueva ética que nos propone la Constitución de Montecristi: la institucionalidad, la legislación, la cultura en función de la inclusión y la igualdad son, a partir de ahora la bitácora, el nuevo rumbo que tiene el desafío de asumir la sociedad ecuatoriana en su conjunto.
Estado Laico, Igualdad Material y Paridad, tres principios fundamentales para la protección de los derechos humanos de las mujeres.

El Estado Laico.- La Constitución incluye el carácter de laico en la definición de Estado Ecuatoriano y garantiza la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico , además de ratificar la laicidad de la educación pública, consagrada también en las Constituciones de 1906, 1929, 1945, 1946, 1967, 1978 y 1998.

La demanda de que el Estado sea declarado como tal, provino con gran fuerza de las organizaciones de mujeres que con preocupación han mirado en los últimos años, cómo los dogmas de las iglesias han incidido en algunas decisiones públicas para restringir especialmente, los derechos sexuales y reproductivos de los y las ciudadanas, evidenciando de ese modo la recuperación del poder clerical, que si bien fue sustancialmente minado por la Revolución Liberal, nunca fue erradicado y por el contrario, subyace principalmente en los ámbitos de la salud, la educación, y en los poderes legislativo y judicial.

La determinación constitucional del Estado como laico y la garantía de la ética laica, significa que toda decisión pública tiene un origen secular y por tanto, es ajena e imparcial frente a cualquier religión, no ataca ni favorece con sus actos, dogma religioso alguno, precisamente porque protege el derecho individual de cada ciudadano y ciudadana a su libertad de conciencia.

En ese marco, corresponde promover la autonomía tanto del Estado como de las entidades religiosas, para ello, por ejemplo hay que eliminar la práctica de proveer fondos públicos a establecimientos educativos privados religiosos que no actúan bajo la ética laica porque promueven un credo en particular; se debe abolir la Ley de libertad educativa de las familias, que introdujo una carga horaria de religión en centros educativos oficiales; eliminar de la normativa y de la práctica el nombramiento de representantes religiosos en instituciones públicas y su presencia en actos oficiales, entre otros aspectos que deben ser detenidamente revisados al momento de realizar el futuro desarrollo legislativo.

La laicidad del Estado es vital para restaurar el principio básico de separación de iglesias y Estado.

Principio de Igualdad material o sustancial y las medidas de acción positiva.- La consagración de la igualdad real o sustancial, es un avance que modifica la esencia y concepción del Estado, vence y supera los obstáculos y límites del principio de igualdad formal, propio del liberalismo.

La declaración de igualdad formal es necesaria por el principio de universalidad que instituye para los derechos. Sin embargo no ha sido suficiente para otorgar igualdad real a las mujeres, es decir, aún cuando el principio se encuentra declarado, en la práctica no permite que las mujeres accedan a los derechos, porque la norma ha sido diseñada desde una perspectiva masculina que desconoce las desigualdades fácticas y trata a las mujeres como varones. Su aplicación no contempla por ejemplo, la división sexual del trabajo que obliga a las mujeres a destinar gran parte de su tiempo a actividades domésticas y de cuidado que si bien constituyen un importante aporte económico, social y afectivo a la sociedad, limitan su desarrollo individual. Sus efectos de discriminación por resultado, con nitidez se evidencian en el ámbito laboral y en el de la participación política y pública, en los que la brecha salarial entre hombres y mujeres sigue afectando a éstas últimas que no perciben los mismos ingresos que aquellos por un mismo cargo; y, en la persistencia de la subrepresentación en puestos de decisión. Esta forma de igualdad se la concibe como igualdad en el punto de partida.

La igualdad real o sustancial, se proyecta como igualdad en el resultado, para ello observa las diferencias y desigualdades fácticas, y adopta medidas para garantizar el acceso de todas y todos a los derechos. Un mecanismo previsto en la legislación internacional de derechos humanos para equiparar las desigualdades son las medidas de acción positiva ya definidas por varios instrumentos, siendo una de ellas la que dice: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará como consecuencia el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato” .

La Constitución de Montecristi estipula el principio de igualdad sustancial como rector de todo su contenido, no obstante, hace énfasis en algunos derechos de las mujeres; lo cual, desde nuestro punto de vista constituye un gran avance que permitirá la exigibilidad y justiciabilidad del conjunto de derechos garantizados.

Paridad entre hombres y mujeres.- La Constitución de 1998, consagró el principio de equidad de género en candidaturas electorales, en instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia, en organismos de control y en los partidos políticos , con muy poca aplicación práctica, debido a la falta de legislación secundaria pero principalmente a la falta de voluntad política de quienes ejercían el poder en ese momento. Esa experiencia sumada a la de la violación de la Ley de Cuotas en cuatro procesos electorales consecutivos , y al desarrollo teórico sobre la igualdad, condujo a demandar en el 2008, el reconocimiento transversal del derecho a la participación y la paridad en la representación, postergado por cerca de dos siglos, como mecanismo efectivo de garantizar el derecho de las mujeres a ser elegidas y designadas.
La Constitución de Montecristi, al referirse a la paridad, utiliza indistintamente los términos propender, promover y garantizar, que pueden generar confusión en la interpretación, pues los verbos propender y promover indican impulso pero no deber; en cambio, el verbo garantizar determina obligatoriedad. Sin embargo, de la lectura integral del articulado y sobre la base de los principios que la misma Constitución establece para la aplicación de los derechos, en particular el de igualdad material, antes analizado, el de interpretación y aplicación de los derechos en el sentido que más favorezca a su efectiva vigencia; la aplicación directa de los instrumentos internacionales de derechos humanos que en materia de participación determinan el deber de los Estados de garantizar la igualdad de hombres y mujeres en las instancias de decisión, se colige que ésta Constitución garantiza la paridad en la representación y son las leyes las que deben desarrollar y establecer los mecanismos para implementarla.
En materia electoral, la Constitución determina el principio de paridad entre mujeres y hombres en las listas de candidaturas y su ubicación alternada y secuencial, es decir, la conformación de las papeletas electorales con una mujer – un hombre, o viceversa, conocida como la fórmula “cremallera”. Esos principios son aplicables y rinden el efecto deseado, solo cuando se trata de distritos electorales grandes o medianos, por ello, en el diseño de la Ley de Elecciones, debe considerarse este particular para que el derecho sea efectivo, además de normas sobre el encabezamiento de listas, el voto en lista abierta o cerrada, voto preferente, entre otros aspectos, necesarios para garantizar la paridad. Complementan el sistema las normas que para partidos y movimientos políticos la Constitución determina, esto es la obligatoriedad que éstos tienen de constituirse bajo principios de inclusión y no discriminación, paridad de hombres y mujeres en sus directivas, elecciones primarias para la definición de candidaturas. Una vez más, en la Ley deben señalarse mecanismos precisos para garantizar los mandatos constitucionales sobre paridad en las organizaciones políticas.
Para la conformación del Consejo de la Judicatura, la Corte Nacional de Justicia, el Tribunal Contencioso Electoral, el Consejo Electoral, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, las comisiones seleccionadoras, la Corte Constitucional y otros puestos de nominación y designación, la Constitución establece el principio de paridad, pero la mayoría de ellos están sujetos a concursos públicos de méritos y oposición. Es necesario conciliar los dos principios a fin de que los concursos no se conviertan en un instrumento de exclusión de las mujeres. La experiencia demuestra que ellas compiten en condiciones de desventaja frente a los hombres, y no porque sean menos capaces, sino porque los concursos se diseñan desde una perspectiva masculina, sin considerar las desigualdades que para el acceso a la educación, a la experiencia laboral, a los puestos de dirección, existen entre hombres y mujeres. Las mujeres se integraron masivamente a la educación superior y a la función pública mucho después que los varones, por tanto no puede exigirse un acumulado de experiencia igual; su presencia en puestos de decisión sigue siendo subrepresentada, por tanto no puede valorarse la calidad del o la postulante sobre la base del tiempo o años que ha ostentado en ese tipo de cargos; el acceso a la educación, al empleo y a la política no eximió a las mujeres de las tareas domésticas y crianza de los hijos/as, ni se rediseñaron los tiempos y los horarios para la atención de unas y otras, generando una sobrecarga de trabajo en las mujeres que limita su desarrollo personal, cosa que no sucede con sus competidores varones. Estos aspectos deben ser considerados a la hora de realizar las leyes respectivas, a fin de que la paridad tenga aplicabilidad práctica, el mejor mecanismo encontrado hasta la fecha para ello, es que se realicen concursos de hombres y mujeres por cuerda separada y se escoja un 50% del cuerpo colegiado de que se trate a los varones mejor puntuados y el otro 50% de entre las mujeres que alcancen las mejores calificaciones, de esa manera se combina perfectamente el principio de paridad y calidad.
Lo expuesto demuestra que la Constitución 2008, acerca a los ecuatorianos y ecuatorianas a vivir en una sociedad igualitaria, pero su vigencia no será posible solamente con la Constitución, es necesario entenderla, interpretarla, difundirla, impulsarla, vigilar su cumplimiento, legislar acorde con sus mandatos, ejercer el derecho a la participación que otorga, generar jurisprudencia. Las mujeres tienen en ello una gran tarea por desarrollar.